Casamento III

3. AS RAZÕES DE UMA DISCRIMINAÇÃO.

3.1. O argumento favorável ao casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Um dos tópicos mais em voga no debate relativo à equiparação das uniões entre pessoas do mesmo sexo e o casamento civil poder-se-ia expor nos seguintes termos: na medida em que o ordenamento jurídico admite o casamento entre pessoas de diferentes sexos, é uma violência que o não permita também a pessoas do mesmo sexo. Como se trata, portanto, de uma discriminação por razão da tendência sexual, é ilegítima e até anti-constitucional, sendo assim imperativa a aceitação de um regime matrimonial para as pessoas homossexuais.

Este raciocínio, que resume de algum modo o pensamento comum a quantos reivindicam o chamado «casamento homossexual», padece vários vícios de forma e de conteúdo, que importa escalpelizar. Para esse efeito e apenas por uma questão de ordem, procurar-se-á considerar por separado cada um dos termos em causa, para uma mais fácil apreciação do argumento que se pretende refutar.

3.2. Da discriminação justa e injusta.
É da praxe considerar automaticamente como injusta qualquer discriminação, esquecendo que a distinção legal com fundamento real não só não é necessariamente injusta como, pelo contrário, é muitas vezes uma exigência da mais elementar justiça.

Por exemplo, a lei proíbe aos menores a participação activa e passiva nos actos eleitorais e uma tal descriminação, por razão da idade, não é injusta. Os cidadãos portugueses que o não são originariamente, não podem candidatar-se á presidência da República, o que significa uma discriminação por razão da naturalidade. Os casados não podem contrair matrimónio, o que é uma discriminação por força do seu estado civil. Os paralíticos e outros deficientes não podem ser admitidos nas forças armadas ou corpos de segurança, pela sua inaptidão para as referidas funções, o que releva uma discriminação por razões de ordem física. Os deficientes motores têm direito a um lugar de estacionamento privativo na via pública, o que significa um privilégio não reconhecido ao comum dos cidadãos. Uma mulher não pode fazer parte da selecção nacional masculina de futebol, nem um homem da equipe feminina de voleibol, mesmo que ambos pratiquem a modalidade na perfeição.

Estes exemplos bastam para provar que a discriminação não é, por natureza, um acto de injustiça, mas de respeito por uma singularidade que o ordenamento jurídico não pode deixar de ter em conta. Quer isto dizer que todas as discriminações são justas? Não, decerto, mas que também não se pode afirmar o contrário, ou seja, que qualquer distinção é necessariamente iníqua.

Em jeito de conclusão, poder-se-ia dizer que a discriminação é razoável quando a diferença invocada é relevante para o efeito em causa, mas não é admissível quando significa uma prática de arbitrária exclusão, o que poderá supor que um mesmo critério seja conclusivo para uma discriminação, mas não para outra. Por exemplo, é razoável que um sujeito condenado por abuso de menores não seja aceite como vigilante de um orfanato, mas não que se lhe impeça a condução de veículos motorizados, por exemplo; o mesmo se diga em relação à adopção: é justo que um casal possa adoptar mas que essa opção já não seja dada a dois amigos ou duas amigas que vivem em união de facto, por entender-se que não seria positivo para a criança, cujo superior interesse importa, acima de tudo, salvaguardar.

3.3. Da relevância jurídica de alguns comportamentos sociais.
Há já muitos milhões de anos que existem mulheres e homens que vivem com pessoas do mesmo sexo, mas nunca, até à data, tiveram a veleidade de institucionalizar essas uniões civilmente, nem muito menos pretender equipará-las ao casamento. Na realidade, pouco interessa ao direito as opções sexuais ou afectivas dos cidadãos, desde que observem algumas exigências básicas de justiça, nomeadamente no que respeita aos direitos dos outros.

Se um estranho senhor deseja andar em sua casa tal como veio ao mundo, não parece razoável que o Estado intervenha e essa sua impudica atitude seja punida com uma coima e a obrigação de usar em sua casa, pelo menos, uma tanga ou uma parra, à imagem e semelhança do pai Adão. Caso contrário é o de quem queira andar nesses preparos na via pública, porque aí esse estranho procedimento é susceptível de ferir a sensibilidade dos outros cidadãos, que se podem sentir ofendidos com tão escandalosa nudez.

Ou seja, se o senhor A quiser viver com o senhor B, ou até com o senhor B e C, é coisa que a eles diz respeito e que não interessa ao Estado, nem tem porque ser objecto de nenhuma sanção jurídica, sobretudo numa sociedade que se afirma laica e parece ter abdicado de qualquer ideal de perfeição moral.

Seria pertinente que as pessoas que querem viver a seu modo, quisessem que o Estado as não perseguisse nesse seu propósito, como acontece ainda nalgumas repúblicas islâmicas, onde a prática do adultério ou da homossexualidade são severamente punidas. Não é, contudo, o caso de Portugal, onde tais comportamentos são tolerados pela sociedade e pelas autoridades.

Se é aceitável um certo permissivismo legal, muito embora essas acções e comportamentos sejam passíveis da correspondente sanção moral, já não é admissível que se dê a esse tipo de conduta uma aparência legal contraditória com a realidade. Ou seja, o dito senhor pode andar nu pela sua casa e até lograr que as autoridades públicas não o impeçam dessa bizarra homenagem aos animais irracionais, que também costumam deambular na mesma atitude desavergonhada, mas não pode exigir que a sociedade afirme que se passeia por sua casa decorosamente vestido, pois uma tal declaração é falsa e ninguém está obrigado à mentira, antes pelo contrário a verdade a todos obriga.

Portanto, regressando ao suposto que aqui interessa, o ordenamento jurídico pode tolerar modos de vida alternativos às instituições previstas no seu sistema, mas não pode afirmar que são o que manifestamente não são. No máximo, o senhor A tem direito a casar ou a não casar, andar vestido ou nu, viver só ou com uma companhia do seu mesmo sexo, mas qualquer que seja a sua opção, fica pela mesma vinculado também socialmente. Se o senhor A quer viver com a senhora B sem com ela casar, pode-se admitir que o faça, mas não que exija que à sua companheira seja dado o tratamento de esposa, que não é, e não é precisamente porque ele não quer que seja, pois se o quisesse, com ela teria logicamente casado. Se o senhor A quiser que a pessoa com quem vive seja sua mulher, tem toda a liberdade para com ela se casar, mas não pode ser esposo de alguém com quem não casou, como é óbvio.

Não está em discussão a homossexualidade ou, sequer, a legitimidade de uma vida de intimidade entre duas pessoas do mesmo sexo. O que está em causa é a moderna pretensão de alguns para que a essas duas pessoas, que vivem nessa situação de facto, seja outorgado um estatuto não só contrário à realidade da sua situação como ainda específico de muitas outras pessoas, cuja opção nada tem a ver com esse estilo de vida alternativo.

3.4. Do direito à diferença.
Durante muitos anos foi recorrente na argumentação dos libertários a invocação de um suposto direito à diferença, entendido como o legítimo recurso a um modo singular de vida social. Mais modernamente, este argumento já não é invocado, por razões que são fáceis de intuir.

Na realidade, a diferença é legítima até porque a justiça não é igualitária mas diferenciadora. Ser justo não é tratar todos por igual, mas dar a cada um o que merece. Por isso, o Estado, que penaliza o criminoso e condecora o benemérito, distingue os comportamentos dos cidadãos e dá a cada qual segundo as suas obras. Mas não seria justo se condecorasse o criminoso ou punisse o benemérito, ou mesmo que castigasse todos ou todos premiasse, em cujo caso deixaria de fazer sentido a pena ou o galardão.

É óbvio que o casamento é de facto e de iure, uma realidade diferente da união entre duas pessoas do mesmo sexo e, portanto, é razoável que o ordenamento jurídico trate diferentemente o que é realmente diferente. O que seria injusto é que as uniões entre pessoas do mesmo sexo ou de sexos contrários fossem consideradas juridicamente equivalentes, pois nesse caso o Direito estar-se-ia a afastar da realidade e a contradizer-se, na medida em que consideraria como igual o que é manifestamente diverso.

Mesmo que não se queira fazer nenhum juízo moral sobre a união entre pessoas do mesmo sexo, não se pode fingir que estes ajuntamentos reúnem as características que são próprias das uniões matrimoniais. Portanto, mesmo que os que enveredam por aquela opção alternativa se afirmem iguais aos outros cidadãos, não o são quanto ao regime de vida alternativo e claramente excepcional por eles liberrimamente querido e adoptado.

São iguais quanto aos direitos, deveres e garantias de todos os cidadãos, na medida em que estes não dependem da opção de vida de cada um, mas não são iguais aos casados, porque não são esposos, nem vivem no âmbito de uma relação matrimonial. Seria absurdo que eu, por hipótese, enquanto celibatário, reclamasse, em nome da igualdade, o direito a ter um filho, invocando para o efeito que muitos casados, que não são mais nem menos cidadãos do que eu, têm-nos, como é normal em qualquer família. Não faria sentido que um solteiro exigisse todas as prerrogativas próprias dos cônjuges, ou que um casado requeresse, também em nome da igualdade, o estatuto jurídico civil dos solteiros, em cujo caso a distinção deixaria de fazer sentido em termos jurídicos e sociais.

Na realidade, o pretendido acesso ao estatuto matrimonial das uniões de pessoas do mesmo sexo não é outra coisa senão uma tentativa para destruir o casamento porque, no dia em que qualquer união, seja ela qual for, seja juridicamente matrimonial, o casamento, como tal, terá deixado de existir na legislação e na vida social, a não ser que noutras sedes, nomeadamente a canónica, mantenha a sua identidade natural.

3.5. Da natureza do casamento.
Em tempos de relativismo e de positivismo jurídico, talvez não seja despicienda uma breve análise da essência do casamento. Na actualidade predomina uma concepção voluntarista do matrimónio e também de outras instituições sociais, ao ponto de se crer que o casamento é aquilo que os homens queiram que ele seja, nomeadamente aqueles que, pelo seu poder, têm a possibilidade de estabelecer, como lei, a sua soberana vontade. Se é verdade que há uma relativa indeterminação quanto ao modo como os homens se organizam em sociedade, também é certo que há alguns pressupostos de ordem antropológica que não podem ser ultrapassados, pois a natureza humana tem também limites próprios e regras indeclináveis.

Há uma recorrente tendência a identificar o casamento com a emergência do amor humano e, assim sendo, onde surja esse tão nobre sentimento, faria sentido, em termos sociológicos, a instituição matrimonial. É a esta falaciosa razão que se agarram os defensores do casamento entre pessoas do mesmo sexo: se se amam, como também se querem marido e mulher, porque não dar-lhes a possibilidade de constituírem um matrimónio? Quem pode ajuizar qual o amor mais verdadeiro? Não há também casamentos entre pessoas de diferente sexo que fracassam? E, no entanto, ninguém nega que são, ou foram, verdadeiros matrimónios!

Pois bem, muito embora o amor esteja na génese do relacionamento que depois se consubstancia no pacto matrimonial, não é a sua essência e por isso se explica que, mesmo na sua ausência, o casamento enquanto tal não perde a sua vigência quando falta o amor. Por outro lado, há muitas expressões amorosas e nem todas são susceptíveis de configurar uma relação matrimonial: o afecto de um pai ou uma mãe pelo seu filho e vice-versa, a amizade entre dois irmãos ou dois amigos, são amores verdadeiros, de uma grande intensidade e nobreza, mas não são amores esponsais, não porque não sejam autênticos ou sinceros, mas porque o amor matrimonial tem uma característica específica que, nestes casos, não se verifica.

Que característica é essa que distingue o amor esponsal de todos os outros afectos? Precisamente a sua componente de entrega definitiva, através de uma partilha recíproca da intimidade masculina e feminina, em ordem à constituição de uma família. A especificidade da recíproca doação é a sua expressão sexual complementar, que tem como consequência natural a geração da prole. O amor matrimonial é, por definição, um amor que não se satisfaz com a própria felicidade, nem com o mero prazer sensual, mas tende a uma realidade fora do próprio casal, mesmo que, por alguma razão, não seja possível alcançar esse fim.

É de tal forma essencial essa inclinação para a prole que, para certos ordenamentos jurídicos, se duas pessoas de diferentes sexos se quisessem unir para toda a sua vida, em regime de exclusividade, mas excluíssem, com um acto positivo da sua vontade, a descendência, não teriam casado, precisamente porque teriam omitido um elemento essencial do pacto matrimonial. Não porque os filhos sejam necessários para a efectivação do casamento, mas sim a abertura à vida, sem a qual, com efeito, não existe, com propriedade, um verdadeiro casamento.

Quem quer unir-se a uma mulher, ou a um homem, mas não para sempre; quem quer-se unir a uma pessoa do outro sexo para sempre, mas não quer ter filhos; quem se quer unir para sempre a uma pessoa do sexo oposto e com ela procriar, mas sem excluir outros relacionamentos íntimos com outras pessoas, segundo algumas normas vigentes, não é que case mal ou menos perfeitamente, mas pura e simplesmente não casa. Mas não casa porque não quer casar? Certamente que não, porque se calhar a sua vontade é a de contrair matrimónio. A razão pela qual o casamento não se chega a verificar é porque aquilo que a pessoa quer quando casa não é o que se entende por casamento e, por isso, a sua vontade não é eficaz ao nível de produzir um verdadeiro matrimónio. Para que duas pessoas casem validamente não basta que ambas sejam de diferentes sexos e queiram efectivamente casar, é preciso que, ao quererem estabelecer esse compromisso de todas as suas vidas, queiram aquilo que se entende por casamento. Em caso contrário, o seu consentimento de nada serve, por muito que se amem e queiram entre si.

Não quer isto dizer que não haja uma relativa liberdade das partes quanto à modalidade do pacto que entre si estabelecem, mas desde que observem a natureza do próprio instituto. O senhor A é livre de doar ou vender a sua casa ao senhor B, mas não pode querer doar a propriedade a troco de uma certa importância, nem pretender que a venda seja a título gratuito, porque nesse caso não seria uma transacção onerosa mas uma oferta. A liberdade de doar ou vender exige que aquele que doa, ou venda, nada receba em troca, ou exija o preço correspondente, respectivamente, mas não consente que se introduza uma condição que, na realidade perverta a natureza do instituto em causa. Uma doação disfarçada de venda, ou uma venda camuflada de doação, são juridicamente negócios nulos ou, se se quiser, fraudes. O mesmo se diga de um casamento que não observa o que é da sua essência: não é casamento nenhum e mais não é do que uma fraude.

3.6. Das uniões entre pessoas do mesmo sexo e do ónus da exclusão.
Já se explicou porque motivo o amor recíproco entre dois homens ou duas mulheres não é relevante para a constituição de um verdadeiro matrimónio. O amor, embora seja condição necessária para o casamento, não é suficiente na medida em que o próprio da relação esponsal não é apenas nem principalmente o afecto, mas a concordância de ambas vontades em relação ao objecto dessa relação jurídica, que é a família. Enquanto um casal constitui uma família e tem, por esse motivo, relevância social e jurídica, nomeadamente por razão da prole, dois amigos ou duas amigas que vivem conjuntamente não constituem um casal, por maior que seja a sua recíproca amizade. Na realidade, essa união de duas pessoas do mesmo sexo, que pode não ter nenhuma conotação de carácter sexual – pense-se, por exemplo, em dois irmãos que partilham a mesma casa de família – é apenas uma realidade social, mas de modo algum um casal, nem sequer na linguagem comum.

É razoável que o ordenamento jurídico contemple alguns tipos de uniões, outorgando aos parceiros respectivos alguns direitos, mas o que não parece aceitável é que dê a esse tipo de situações um carácter matrimonial, que evidentemente não lhes é próprio. Com efeito, é aberrante que dois homens ou duas mulheres possam constituir um casal, precisamente porque é da essência desde conceito a diferença específica entre os dois membros da relação, na medida em que é dessa complementaridade que resulta a sua fecundidade, a sua razão de família. Dois amigos ou duas amigas que partilham a mesma casa e, até, a vida, não constituem, por esse facto, um casal nem uma família porque, se assim fosse de facto, seria imperioso considerar como casados todos os soldados que partilham a mesma caserna ou os doentes que dormem na mesma enfermaria. Para além da materialidade de uma vida conjunta, é indispensável a opção matrimonial, ou seja, a firme vontade de constituir uma unidade de vida com uma pessoa de outro sexo, com a qual se quer dar origem a novos seres. Quem quer efectivamente assumir esse compromisso e o realiza, casa, mas quem não quer para si uma tal responsabilidade, não casa.

Seguramente todos os cidadãos têm direito a escolher o estado civil que entendam, mas ninguém tem o direito a optar pelo estado matrimonial sem aceitar o que é próprio desta condição, como também ninguém pode optar por ter filhos mas sem os gerar nem aceitar as consequências jurídicas decorrentes desse facto. Quem opta pelo casamento, opta por um parceiro de outro sexo ao qual se une de forma estável; quem opta por não se unir a ninguém, ou prefere faze-lo com uma pessoa do seu mesmo sexo, opta por não casar, pelo que não faria nenhum sentido que lhe fosse outorgada a condição jurídica de cônjuge. Portanto, não é o direito que exclui o celibatário do estatuto matrimonial, mas é o dito sujeito que, no exercício pleno da sua liberdade, ao optar por um tipo de vida solitária, se exclui livre e voluntariamente do regime matrimonial.

Não se pode estar vinculado a uma empresa e, ao mesmo tempo, receber subsídio de desemprego: quem se emprega, sabe que perde o direito ao dito subsídio e que, se o quiser reter mesmo tendo já um rendimento profissional, está a cometer uma ilegalidade. Pois bem, mutatis mutandis, o mesmo cabe dizer de quantos não querem casar e, no entanto, reivindicam os direitos e deveres dos cônjuges, ou de quantos casados, exigem as prerrogativas próprias dos que não se comprometeram matrimonialmente.

Se o senhor A quiser casar, pode faze-lo com a senhora B, a C, a D, etc., do mesmo modo como a senhora F, se quiser casar, pode faze-lo com o senhor G, H, I, etc. Mas se o que o senhor A ou a senhora F querem é viver com o seu amigo H, ou com a sua amiga B, respectivamente, pura e simplesmente não querem casar e, portanto, não faz sentido que se lhes conceda legalmente o que eles efectivamente não querem. Não é o Estado ou a sociedade que os proíbe, são eles próprios que excluem o casamento, porque aquilo que querem para as suas vidas nada tem a ver com a realidade matrimonial.

A razão pela qual é justa e razoável a exclusão do estatuto matrimonial para as uniões homossexuais não nasce de nenhum preconceito religioso ou civilizacional, mas do respeito pela liberdade individual no que concerne à opção de vida. Portanto, o ónus da exclusão deve remeter-se directamente para quem é o autor da opção que a determina, e não para o Estado, para a sociedade, para a Igreja, ou qualquer outra entidade. De modo semelhante, quando o senhor A casa com a senhora B, também exclui um possível matrimónio com todas as outras possíveis candidatas, mas essa exclusão só a ele é imputável, como consequência directa que é da sua prévia opção pela pessoa com quem casou.

Se, por absurdo, se entendesse que todas as pessoas têm direito a casar, mesmo aquelas que optam por um estilo de vida não matrimonial, como é viver com um parceiro do mesmo sexo, o direito deveria também prever, para os que não se querem comprometer com ninguém, o «casamento solitário», precisamente para não excluir do regime matrimonial os que querem ser casados juridicamente, sem contudo aceitar a correspondente responsabilidade, que é a livre vontade de partilhar a própria vida com uma pessoa do outro sexo, com quem se pretende fundar uma família.